[14]随着中国审判流程信息公开网的建设不断完善，数据统计工具也应当随之升级。

正如哈贝马斯所认为的：只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。之所以能够如此，因为公共论辩对商谈主体能够产生一定的制约作用，那些无法通过论辩而获得认同的利益主张会被司法参与主体主动放弃，即使没有被主动放弃，在论辩过程中，亦会在某个阶段暴露出其自相矛盾的弱点从而被司法参与主体予以摒弃。

(三)促成实体正义与程序正义的有机统一 司法商谈机制运作的基本形式是沟通，这种沟通实现了实体正义与程序正义的有机统一。而就程序正义而言，沟通使得每个司法参与主体都享有平等的机会阐述自己的观点或意见，任何一个司法参与主体都不是司法的客体，而是司法裁决过程的主体之一，这种沟通同时提高了司法审判的透明度，满足了社会公众的司法知情权。在公共领域，其更大限度、更大范围的自由与开放使民主成为一个富有创造性的、持续循环的过程。就像哈贝马斯所说的，终极准则和终极根据不再是客观的存在，它们只存在于商谈沟通的论辩过程中。从另一方面来说，各方司法参与主体通过商谈式沟通取得共识的过程，也是各方对一个共识性的实体正义进行合理论证的过程。

司法商谈机制所关注的是，司法正义的实现与否，关键要看在程序的运行过程中，司法参与主体的地位是否平等、沟通是否顺畅与充分、沟通方式是否真诚与理性、各方是否充分明知自己的权利与处境、话语的表达是否基于意志的自由等。具体而言，就是要构建一个关注自由、平等、开放的司法机制，让所有的司法参与主体(当事人、律师、检察官、法官、社会公众等)都能够就司法裁决行为的考量因素、论证过程、商谈结果等问题进行充分的交流和沟通，以避免司法权力运行的恣意与武断，从而保障司法裁决结果的正当性和合理的可接受性。在裁判说理中，法官同时还必须表明通说的内容合理或有力。

通说只不过是某种正面的副产品，是为了给出对某个法律案件的合理判决、对某个法律条文的合理理解或对某个争议问题的合理解决等。然而，这两个原则是否可以充分地辩护法条主义或法教义学的核心主张？在我看来，并不那么乐观。德国表见代理学说的发展史表明，权威民法学家在通说形成过程中居功至伟。[50]这些标准都是程度性的，因此，法律知识的体系性也不是一个有或无的问题，而是一个程度性判断的问题。

在法条主义那里，通说仅仅是一个事实概念，是指实际上被大多数人接受的概念。法教义学者惯用的类型化技术就是立足于区分某些事实并在规范性评价层面区别对待的做法，但很多时候，学者并未提供合理的理据来证成这样的区别对待。

这就意味着，即便是道德不正当的法律文本，在司法适用时，也需要被体系化，[32]因为体系化是为法律主体所理解的基础条件。体系性思考的结论是，死者名誉权保护说从体系的角度看更圆满，并且能够获得一般理论的强有力支持。法条加主义的构词方式直白而有力地突出了法学研究中法律文本的权威性，展现出法学不同于其他人文社会科学的特质。司法统一也是如此，司法统一并非是对表面的判决结果一致性的要求，而是对正确判决得到普遍遵守的要求，是判决推理和说理本身的正确性与合理性，才使得各个判决应当得到统一。

总体来说，法教义学或法条主义对通说的理解和辩护面临两个根本的问题： 首先，这两种辩护都隐含着价值论上的谬误，也就是说，法条主义者从根本上误解了效率和平等在司法活动中的意义。[44]例如，德沃金主张要用裁判上的完整性原则（principle of integrity）指示法官，以正义和公正这两个实质道德价值作为论证和解释的目标来识别出法律权利和义务。对实践的这一认识并不新颖或独树一帜，只不过我们长期选择性地忽视了它。司法官员只能在实在法文本基础之上或文义的宽泛限度之内进行解释，这就使得司法上的融贯性要求不同于事实信念体系或实践行动规范的融贯。

死者不复存在，自然无从支配利用，更遑论侵害。类似的问题也隐含在上述的例子中：我们如何看待张三的这些选择？如何尽可能同情式地理解他对上述事物的偏好？最主要的冲突，并不在于张三吃其中某些食物而不吃另外一些食物这一表面上的不一致，因为张三喜欢吃臭冬瓜、鲱鱼罐头、纳豆、臭鳜鱼的选择完全可以与不吃臭豆腐的选择并存，这些个别选择作为整体并不必然导致任何逻辑上的错误。

[26] 法条主义在字面上就包含了这样的看法：法条主义者将实在法文本（法条）看作是司法语境中法律融贯性和体系性要求的根本约束。在法律知识内部，我们之所以认为体系性是重要的，也是出于同样的理由。

让我们用更为简单的例子来说明何谓说不通、无法理解意义上的不理性：[33] 张三自以为并宣称他喜欢吃所有臭的食物，他也确实喜欢并经常吃臭冬瓜、鲱鱼罐头、纳豆、臭鳜鱼等食物，然而，他却唯独厌恶臭豆腐，并且在尝试一次之后再没有吃过臭豆腐。它们都是把一个抽象概念延伸到更为多样的个别事例上，并且在说明和论证的强度上要优于固有理解。这一逻辑并不难理解，因为法律中不确定性的存在，一方面是由于法律文本的模糊和歧义，另一方面来自于法律上不同实践指令之间的冲突。法条主义者明确指出，在法律不确定性引起实践争议因而无法可依的情况下，学界‘甲说乙说随便说无助于问题的解决，而通说的存在就能够为司法裁判提供稳定性、可预见性，从而减少了执法、司法成本。让我们暂时放弃过度抽象的理论反思，回到死者名誉权之争这个例子，并以此来进一步检验法教义学的方法论。现在转向第二个问题：活着的人可以受到各种侵权损害，但是死者会受到损害么？有学者提出，既然自然人死了之后不复存在，并且无法知晓或感知身后名誉受损的痛苦，名誉损害自然就无从说起。

[53]教义学概念本身只不过是一种处于价值与实践活动之间的中介性工具，服务于精确传达价值的需要，或在大量价值争议不存在的情形下帮助人们更有效率、更低认知和沟通成本地开展实践的需要。这意味着相关法律规范适用的涵义或内容得到了明确表达，此类争议不会再出现。

法条主义式的法教义学的独特之处在于这种学问以通说的达成为根本目标，以便为法官审理疑难案件时提供法律适用方向，有效缓解我国法律适用不确定，进而损害法律和司法权威的现象。[5]尽管从学术角度看，这似乎令人匪夷所思：严肃的学者如何能够在如此重大且富有争议的学术问题上径下判断而不给予充分说理？事实也表明，表见代理学说对德国个人主义、意思自治为核心建立的民法体系冲击实在太大。

要么放弃体系化的努力，不承认法律知识有高度体系化的必要，法律知识只需要满足逻辑一致—行动相容的薄弱融贯性要求，以得不到理性辩护的通说来指导司法实践，但后一种法学在面对真正的司法实践时显然是无力的。例如，在死者的名誉利益是否应当得到保护这一实践问题上，有些学者主张死者具有名誉利益，应当得到直接保护。

显而易见，由于立法文本的权威性，对法律的理解、解说和解释必须首先承认法律文本的有效性。[10]指引社会行为是法治的重要功能之一。只不过是，法律文本未能对系争案件有一个明确而合理的回答，需要解释者给出一个明确而合理的回答。那么，是否能够以一致性或相容性来理解司法领域融贯性的要求？表面上看，一致性或相容性的理解契合法条主义者或法教义学家们理论最小化的愿景。

[22]法律文本语义和句法上多有模糊和歧义，条文和条文之间在字面上可能互相冲突，因而指示不明。相反，在这时候说不定还是把判断的自主性留给法官更好。

而死前的自然人在他死之前，当然是具有权利能力的，因此权利能力的问题并不足以构成体系的破裂。[11]参见许德风：《论法教义学与价值判断：以民法方法为重点》，《中外法学》2008年第2期，第167页。

现代中国人对三不朽的看法最具有代表性的是社会不朽论，参见胡适:《不朽:我的宗教》，载《胡适文集》（第二卷），北京大学出版社2013年版,第529-530页。在法院作出判决的现实司法过程中，法官当然会在这个意义上使用解决概念。

所以，法教义学家们所说的融贯性、体系性，是指在法律推理和解释中，在人们运用这些法律文本解决个案争议过程中需要满足的要求。假如相同案件相同处理的形式平等真正重要的话，那么在司法机关已经错判多个同类案件的情况下，我们似乎有理由要求司法机关在接下来的未决案件中，作出同样（尽管错误的）判决，而这显然是荒诞不经的看法。在著作权法中，也保障了作者死后的署名权、作品完整权等权利。这种独断建立在虚假认同或学术盲从基础上，并且可能借助教科书、意识形态等而逐步演化为一种虚假的法学通说。

[20] 理论最小化则是指尽可能减少抽象理论的建构，少一些一般化的抽象概念和说理。然而，实践问题的解决这一表述仍然是相当模糊的说法。

如果一套知识能够满足上述条件，我们就可以声称这套知识是体系性的知识，表明我们对知识涉及的事物或对象有更好的把握和理解。显然，任何法律，不管其内容在政治上正当与否，首先都必须被理智上理解或合理化（rationalization）。

不能将法律融贯性仅仅理解为主体对某个客体本身既有特征的把握，而应当把它看作是法律推理和解释主体在理解法律材料时能动、积极地赋予这些材料的属性。相反，为了更好地理解法律文本从而化繁为简，处理浩瀚无边、繁复交织的法律素材，追求体系性的法学必须依赖高度一般化、普遍化的概念和理论。